Título IX y segregación por sexo


Cuando prohibimos la “discriminación”, ¿a qué nos referimos normalmente? Es que no se deben considerar los criterios prohibidos (raza, sexo, religión, edad). Dos personas solicitando un trabajo, un hombre y una mujer; la decisión debe tomarse sin tener en cuenta el sexo de ninguna de las personas (suponiendo que el sexo no sea una calificación ocupacional de buena fe o BFOQ).

El BFOQ es un ejemplo de cuando hacemos una excepción específica a la regla general de que no se debe considerar un criterio prohibido. Otra excepción (no escrita) sería el “escrutinio intensificado” aplicable a ciertos tipos de discriminación presuntamente inconstitucional por parte de actores estatales bajo la Cláusula de Igual Protección de la Decimocuarta Enmienda. Entonces, los estados pueden otorgar preferencias de contratación para ciertos grupos raciales si las preferencias cumplen con los requisitos de “escrutinio estricto”. Estas excepciones son permisivas, no obligatorias. Una agencia estatal puede proporcionar preferencias de contratación, pero en términos generales, no está obligada a hacerlo.

Como señalé ayer, el Título IX tiene algunas excepciones explícitas (p.ej, para eventos padre-hijo y madre-hija). Estas excepciones son permisivas. El estatuto permite la vivienda segregada por sexo, pero no lo exige.

Se podría argumentar que bajo los principios de expressio unius, no debemos implicar ninguna excepción no escrita. La Corte Suprema no se ha pronunciado sobre esta cuestión, pero el consenso entre los tribunales inferiores es que el Título IX también permite decisiones con conciencia sexual que cumplen con algún tipo de “escrutinio más intenso”. (Curiosamente, este consenso se deriva de la opinión de la Corte Suprema allá por Bakke que el Título VI de la Ley de Derechos Civiles de 1964, generalmente visto como el modelo para el Título IX, solo prohibía la toma de decisiones consciente de la raza en violación de la Cláusula de Igual Protección. Tengo entendido que al menos un juez hizo algunas preguntas sobre la corrección de esa interpretación en los casos de admisión a la universidad discutidos el pasado Halloween).

Una posible interpretación del Título IX es que las escuelas que reciben fondos federales no pueden limitar ningún equipo deportivo a un sexo u otro. Sin duda, así es como interpretamos el Título VI, que impide que los beneficiarios de fondos federales discriminen por motivos de raza. Las escuelas no pueden tener equipos deportivos separados para diferentes carreras. Pero incluso después de que se aprobó el Título IX, la gente parecía estar de acuerdo en que las escuelas que reciben fondos federales deberían poder tener equipos deportivos segregados por sexo.

Había dos teorías sobre por qué esto debería ser así, cada una con consecuencias algo diferentes. Una era que las mujeres estaban atrasadas en los deportes debido a la discriminación del pasado y necesitaban algo de tiempo y capacitación para ponerse al día. (Curiosamente, esta era la posición de la Organización Nacional de Mujeres, al menos como se transmitió en una carta del entonces secretario de HEW, Caspar Weinberger, al presidente Ford). Una segunda era que los hombres eran más grandes y más fuertes por naturaleza y, en consecuencia, que las mujeres no podían competir cara a cara con los hombres. A medida que ha pasado el tiempo y los efectos de la discriminación pasada se vuelven más difíciles de discernir (especialmente entre los jóvenes atletas de secundaria y universitarios), la segunda teoría se ha vuelto más popular.

Se han organizado equipos deportivos separados para mujeres para enfrentar un mayor escrutinio: permitir oportunidades para que las mujeres participen en deportes es un interés importante o apremiante, y equipos deportivos separados en los que los hombres no son elegibles es la única forma de lograr ese objetivo. Esto generalmente surge en el contexto de un hombre que demanda para jugar en un equipo femenino en un deporte (p.ej, hockey sobre césped) donde no hay equipo masculino disponible. Más recientemente, hace solo unas semanas, de hecho, surgió en un caso de una mujer trans que buscaba jugar en equipos deportivos femeninos en violación de la ley de Virginia Occidental.

Pero, de nuevo, enfrentar un escrutinio más riguroso significa que las escuelas que reciben fondos federales puede proporcionar equipos deportivos separados que excluyan a los hombres. Por sí solo, no significa que los equipos abiertos a todos infrinjan el Título IX. En términos más generales, las normas de no discriminación no suelen considerarse violadas solo porque un talento necesario o útil no se distribuye de manera uniforme entre hombres y mujeres. Como señalé ayer, una escuela puede patrocinar un coro de tenores y bajos sin violar el Título IX, aunque pocas o ninguna mujer calificaría.

Tenga en cuenta que cuando permitimos la segregación de hombres y mujeres, se vuelve más difícil identificar un caso de discriminación individual. Más bien, la discriminación resulta entonces de tratar a un sexo como un todo mejor o peor que al otro, p.ejteniendo menos baños para mujeres.

Si una escuela que recibe fondos federales decide exigir que una persona de cada sexo use el baño designado para el sexo opuesto, tal vez como un esfuerzo para sensibilizar a las personas involucradas sobre las dificultades de ser miembro del sexo opuesto, es difícil llamar cualquier persona que haya tratado así a una víctima de discriminación sexual. La discriminación sexual generalmente ocurre cuando uno recibe un trato diferente debido al sexo. Bajo esta hipótesis, los cambiadores de baños designados no están siendo tratados de manera diferente a alguien del sexo opuesto; están siendo tratados exactamente lo mismo como alguien del sexo opuesto. Están usando el baño designado para el sexo opuesto. Si bien reciben un trato diferente al de los miembros de su propio sexo, eso no es discriminación sexual más que pagarle a un empleado blanco más que a otro por hacer el mismo trabajo es discriminación racial.

Lo mismo es cierto, creo, si el cambiador de baño designado es un hombre o una mujer trans. Suponga que Pat es un hombre trans y que el sexo de una persona trans es el mismo que la identidad de género. El hecho de que Pat se vea obligada a usar un baño designado para mujeres no es tratado de manera diferente a la mayoría de las personas cuya identidad de género es femenina; Pat está siendo tratada exactamente igual que esos individuos. Por supuesto, si el “sexo” de Pat es sexo biológico (femenino) en lugar de identidad de género, entonces Pat recibe un trato diferente al de aquellos cuyo sexo biológico es masculino. Pero también lo es cualquier otra persona cuyo sexo biológico sea femenino.

Por supuesto, existe discriminación cuando se requiere que un hombre trans use un baño femenino: discriminación basada en el estado transgénero. El hombre trans recibe un trato diferente al de los hombres cis (cuyo sexo al nacer era masculino y aún se identifican como hombres). Pero para convertir eso en una discriminación de “sexo”, habría que demostrar que el “sexo” incluye no sólo el sexo biológico y identidad de género, pero también condición de transgénero, y esa puede ser una colina más difícil de escalar. Al menos a primera vista, el estatus transgénero es tanto un “sexo” como “converso” es una “religión”. Recuerda que en Bostockla Corte asumió que “sexo” en el Título VII significaba solo sexo biológico. Podría hacerlo porque allí no había segregación. El Tribunal se negó específicamente a abordar si los baños o vestuarios separados por sexo violaban el Título VII.

¿El Título IX prohíbe que las escuelas que reciben fondos federales exijan que las mujeres trans compitan en equipos compuestos principalmente por hombres? No, a menos que “sexo” en el Título IX se lea para incluir el estado transgénero. Si el “sexo” en el Título IX se entiende solo como el sexo biológico actual o la identidad de género, entonces no es así. Por supuesto, la discriminación basada en la condición de transgénero podría violar la Cláusula de Igualdad de Protección para las escuelas estatales, pero esa es una cuestión aparte.

Entonces, tal vez el Título IX impide que las mujeres trans compitan en equipos femeninos, como algunos han argumentado. Ese argumento depende de que el Título IX se entienda no simplemente como permitiendo equipos deportivos separados para mujeres biológicas pero requiriendo ellos, es decir, impedir que los machos biológicos compitan con las hembras biológicas. Veremos las interpretaciones administrativas del Título IX que han llevado a esa conclusión mañana.